专业的人力资源整体解决方案服务商专业的人力资源整体解决方案服务商劳务派遣用工涉及至少三方主体和两份合同，劳务派遣用工不规范导致劳动关系混乱而难以认定
在门户网站工作的张晨(化名)留意到最近劳动合同法的修改，想起自己因作为劳务派遣工而比其他同事低很多的工资，他期待着这部以前他从未认真留意过的法律能带来些改变。
2012年6月26日至30日，十一届全国人大常委会第二十七次会议首次审议《劳动合同法修正案(草案)》(下称《草案》)，并在7月6日对外公布征求意见。这是《劳动合同法》实施4年后首次修改，内容仅涉及4个条款，都直指劳务派遣。
劳务派遣是在全球就业形式多样化发展趋势下出现的一种用工形式，原本是正式用工外的一种辅助手段。目前《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但实际中很多用工单位甚至包括国有企业、政府机关等，在主营业务岗位上也长期使用劳务派遣人员。
此次修法将“严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道”作为一项重点。“从修改草案能看出，立法者在维护派遣工合法权益等方面付出了努力。”北京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会主任吴颖萍对《瞭望东方周刊》说，但对劳务派遣单位提高准入门槛以及关于“三性”岗位的界定等尚需细化和坐实，使之具备实际约束力。
临时工“站着躺着都中枪”
和张晨签订合同的是智联招聘，这是一家拥有政府颁发的人才服务许可证和劳务派遣许可证的人力资源服务机构。“我的工资比正式员工少2000元，只有四险一金，加班费要推迟一个月发放。”张晨对《瞭望东方周刊》说。
此外最令张晨感到受伤的是业务评级。“我是一年评级一次，正式工同事是一年评级两次，这与加薪直接挂钩。每评级一次，工资至少涨1000元。而每小时的加班费是基本工资除以22.5再除以8，也和工资直接相关。”
张晨说他负责的工作在部门中处于“可有可无”的位置，公司以劳务派遣的方式用工并不算违规，“以前我们不需要做这块内容，后来又增加的，不算是部门最重要的工作。但我的工作量非常大，从下午4点到晚上12点，要一直在电脑前不停地编辑新闻”。
签合同时，智联招聘和现在的公司均表示待遇跟正式员工没有任何差别，“我当时也不懂什么是劳务派遣。”张晨说，他所在的组目前一共有3名劳务派遣员工，“从我自己来说，当时即使知道待遇有差别，可能还会考虑签这份工作，这个平台是我看重的。但我在这儿快一年了，工作得不到肯定，很有想法。”张晨说。
所谓的肯定主要指薪水和工作量等现实问题，“另外我也有担心，临时工站着躺着随时中枪，公司若裁员，我们肯定是第一批，而且若是被裁，一点补偿都拿不到，加薪的过程又很漫长。”
在另一家大型门户网站工作的李星(化名)也是跟劳务派遣公司签订的合同，“熬了3年，才最终正式留在了这里。”李星告诉《瞭望东方周刊》，之前是跟另外一家小网站签约，“工资一样，但五险一金有区别”。
张晨和李星是庞大的劳务派遣工群体中的个案，目前劳务派遣用工几乎遍布各行各业，人数逐年递增。上海市总工会2011年1月提供的调查报告显示：2003年劳务派遣工占企业全部用工人数的28.3%，2006年上升至33.8%，2007年达到38.3%，2008年初达39.7%，最近几年仍呈上升趋势。
“当下国内的劳务派遣不是降低劳务市场的交易费用，不是为了减少摩擦性失业，更不是为了提高职业培训和劳工技能，而是为了不正当地降低用工成本，规避雇主对劳工承担的义务。从一开始就没有一个健康的模式。”中国人民大学劳动关系研究所研究员陈步雷对《瞭望东方周刊》说。
“关于劳务派遣在国内的发展历程，早在改革开放以前就有类似劳务派遣的做法，那时候叫临时工，他们的工资待遇比正式工高，因为他们是打零工。”国家人力资源和社会保障部某研究所一位不愿具名的研究者对本刊记者说，后来国有企业改制，“以这种用工形式来打破铁饭碗，逐渐把正式工递减过渡到市场化用工，但只做了一半，一部分人转为劳务派遣，一部分没转，逐渐就变成了一个遗留问题。”
派遣机构不规范，劳动争议频发
王亮(化名)从事劳务派遣、人事代理等业务有6年多时间，开始几年是给别人打工，最近自己创业，和几个朋友合伙在安徽合肥开了一家人力资源管理公司。得知正征求意见的《草案》拟提高劳务派遣单位的准入门槛，他说自己倒真的是希望注册资金提高，“哪怕是把我也排除在这个门槛之外，市场规范了，才更利于行业内的企业生存发展，也更安全”。
对于劳务派遣公司成立的条件，2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”这意味着成立一家劳务派遣公司，只要经过工商注册，除了注册资金50万元以外，没有其他任何限制，由此2008年前后派遣公司数量猛增。
大量不甚规范的派遣机构的诞生，致使劳动争议案件层出不穷。北京市第二中级人民法院劳动争议办公室副主任刘海东向本刊证实了这一点。
“现实中，由于劳务派遣单位主体资质不符合法律规定，以及用工单位虚假派遣、变相自我派遣、关联公司之间相互进行劳务派遣或者另行设立‘皮包’公司进行劳务派遣而规避法律责任等问题造成的争议案件大幅增多。”刘海东说，劳务派遣用工涉及至少三方主体和两份合同，劳务派遣用工不规范导致劳动关系混乱而难以认定，“劳动者往往因法律意识不强而对此类劳动关系没有清醒认识”。
对此，《草案》规定设立劳务派遣单位应当具备三个条件：注册资本不得少于人民币100万元；有符合法律规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件，即“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
在王亮看来，这三项条件都是完全可以接受的，也有很明显的好处，“注册资金提高，意味着企业的能力更强，不太可能出现拖欠工资的情况，一旦发生工伤等纠纷，可以用注册资金甚至企业的财产来抵费用”。
“自己开公司，我有体会，市场环境稳定，利润才能更高，客户才会信赖。”王亮说，实际中却存在很多不规范的现象，比如收受员工个人费用、克扣保险、证照或者公章作假、逃税等，“此外，如果公司操作不规范，遇到工伤保险等方面的纠纷，就会偏向企业方，因为公司利益主要是来自用工企业的”。
王亮说，劳务派遣是人力资源公司一项必做业务，“其实就是人才租赁，我把人租给你，你每个月付给我多少佣金。人力资源公司不靠员工盈利，用工企业才是我们的客户，但我们必须要为员工向用工企业争取利益最大化，否则派遣过去的员工留不住。留不住人的话，公司也就没办法盈利”。
在为员工争取利益时，王亮常感到力不从心。“比如住房公积金这块，很多情况下客户不提供，我们公司也没有办法，不可能亏本提供。就只能尽量争取其他方面的福利，而这又跟用工方是否正规有关系，如果对方规范，劳务派遣工跟正式工的待遇就没有区别。”
对于劳务纠纷的解决，“以我的公司为例，一般都是我们出面和企业协商，百分之八九十私了。今年4月，一位客户反映有员工发生了工伤。这名员工刚出厂门，被工厂的车撞伤手臂，十级伤残，已经花费了近十万元的费用。”王亮说，在现行的法律框架内，他有可能要承担10%~20%的连带责任，“但是我只和对方签了人事代理协议，劳务关系只在我这边存了几个月，最后会返给企业。恰好发生工伤期间，关系已经转给企业，所以费用最后由企业全部承担。”
大部分类似案例却没有如此顺当。“劳务派遣单位与用工单位在诉讼中相互推诿或‘合谋’应对，致使劳动者处于不利地位。两单位之间的关系、劳动报酬的支付及社会保险缴纳等情况都容易模糊不清。”刘海东说，此时，劳动者往往以劳务派遣单位与用工单位为被告，要求二者一并承担相应责任。
提高门槛并非万能
在清华大学法学院教授郑尚元看来，提高劳务派遣公司注册资本门槛并无太大意义，现在一些企业注册资本抽逃严重，难以起到制约效果。
吴颖萍认为提高劳务派遣公司注册资本的初衷是好的，“可以将质量不好的小公司淘汰出局，使员工得到赔偿的概率大一些，但不能明显看出注册资本的限制能对劳务派遣的规范起多大作用”。
“如果是100万元，那么制定此标准的依据是什么？是不是要考虑劳务派遣公司所派遣人员的规模，有针对性地评估其抗风险的能力呢？”北京律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任梁枫对《瞭望东方周刊》说。
此外，增加劳动行政部门的行政许可，“从公司法的角度说，这是一个前置审批的程序，只有通过了行政审批才能去注册。从政府部门来讲，给劳动行政部门增加这样一个职能，是否就要增加它的编制，那么行政许可的标准是什么？对于已经存在而没有行政许可的公司又怎么处理？”梁枫提出疑问。
此外《草案》针对同工同酬的问题也做出进一步规定。在《劳动合同法》第六十三条后增加了一款：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”这个“前款规定”指的是“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。业内人士评价这个规定看起来“比较委婉”。
刘海东说，在要求同工同酬补发各项报酬的案件中劳动者往往情绪激动，“工作岗位与工作内容一致，仅由于身份关系不同，使劳务派遣工在工资、社会保险和福利待遇等方面与用人单位正式职工存在较大差异，劳动者在这方面的维权意识和诉求非常强烈”。
“新增的条款意在使劳动协议中体现同工同酬的精神。但关于这个问题，不仅看法律条款表述是否完整全面，更要看现实中执行的情况，谁来监督？怎样落实？”梁枫说，同一岗位可能由于职工学历背景等差异，待遇不可能一样，“界定很困难，怎么体现同工同酬也很难，我个人理解同工同酬更像一种理念，一种原则。”
对此，中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉认为：“同工同酬很难通过可操作性的法律来解决，更多的情况下要考虑以集体协商的方式解决，加强劳务派遣单位中工会的地位。”
“如果工会发挥作用，劳务派遣单位和用工单位都不敢推诿责任。工会应该到矛盾第一线的漩涡中去。”中国人民大学劳动关系研究所研究员陈步雷对本刊记者说。
北京市律师协会合同法专业委员会秘书长李学辉认为，目前法律框架内妨碍劳动者有效及时维权的规定也应作出修改。
“按照目前法律规定，劳务纠纷都要仲裁前置，先走仲裁程序，不服再进行诉讼。据我观察，北京像海淀区、朝阳区，案件处理一般都要几个月甚至半年。”李学辉说，一个劳动者如果没有请律师，要自己写申请书去立案启动仲裁程序、领开庭通知、参加仲裁庭审，领裁决书、不服起诉，不服一审上诉等，没有十趟八趟根本不行，再碰上资料不全需要补正等情况，跑的次数更多。
另外，由于此类案件不收仲裁费，“仲裁员办案积极性不高，很难保证办案质量，到法院阶段后改判率很高，我做的案子几乎就没有维持仲裁原判的。”李学辉建议去掉现行的“仲裁前置”程序，至少让劳动者有选择的权利，“同时提高仲裁员的法律素质，统一法律适用标准，提高解决劳动争议的效率”。
临时性、辅助性、替代性为何难界定
劳务派遣由例外情形而普遍化，是现实中的一大问题，也是劳动合同法修订要直面的课题。
关于“三性”问题的界定，《草案》将第六十六条修改为“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，由原来的“一般在”改为“只能在”。并对“三性”做出了概念性界定，“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”
对此，中国人民大学法学院教授黎建飞认为，草案对辅助性的界定是“为主营业务提供服务的”。“曾经有位银行行长问我，柜台算不算辅助性岗位？我们到银行主要接触的就是柜台，如果柜台是辅助性的，那么除了行长，所有岗位都是辅助性的了，因为所有人都是辅助行长工作的。还有替代性，立法目的主要是解决女工生育后3个月的岗位替代问题，但是实践中，已经被运用为‘所有的岗位都是可替代的’。可见，这些词语产生的歧义远远超出我们想象”。
曾参与《劳动合同法》起草工作的中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为，目前的界定本身不存在问题，“半年以下就是临时性，辅助性即是否为主营业务，完全可以分辨出来，表述不是问题，问题出在各种力量的博弈。”
他告诉本刊记者：“像银行的柜员，电信的服务员，还有油站的服务人员，这些岗位是不可能缺少的，缺少了都无法形成这个行业，这些用工不属于临时性。但很多企业、机关等钻法律空子，甚至靠行政力量和经济力量去影响立法，这恐怕是最突出的问题。”
“2008年以后，由于我们在劳务派遣方面的规定过于粗疏和原则，实施起来很难，像‘三性’问题，徒有其文，并未实施。特别是一些国企、事业单位还有国家机关大量使用派遣工，起了不良示范。这些单位对劳动合同法派遣方面的修改也往往持反对态度。”常凯说。
“政府部门本身是没有权利设置劳务派遣机构的，因为劳务派遣机构是个市场化的东西，但现在许多劳务派遣机构都和政府部门有一些说不清楚的联系。此外还有一些大企业包括国企央企，自己也变相成立一些派遣公司，把员工变成派遣工。”常凯说，这种现象并非个案，“由此，劳动合同法的修法阻力也非常明显，难度很大”。
应规范异地劳务派遣社保标准
中国政法大学民商经济法学院教授金英杰注意到，现实中广泛存在异地劳务派遣的问题，“目的是减少社会保险的缴费额度，因为各地社会保险缴费存在差异”。
金英杰举例说，张三是一名安徽籍农民工，被山东一家劳务派遣公司派遣到北京某工地工作，劳务派遣公司为张三在山东缴纳了各项社会保险费，“一旦发生工伤，工伤认定、劳动能力鉴定等都需要在参保地进行。如果发生争议，张三也要跑到山东去打官司。这不仅给张三维权增加了很多成本，而且很可能导致其无法实现维权。”
为此，金英杰建议，应从立法层面对异地劳务派遣的社保标准加以限制。同时，为便于对劳动派遣员工进行管理，建议立法规定尽量采用当地派遣的形式。
针对以上乱象，《草案》修改的最后一条提高了对劳务派遣单位、用工单位的处罚力度。对于违反《劳动合同法》规定的，处罚由原来的“每人1000元以上5000元以下”修改为“每人5000元以上10000元以下”。
“立法的本意上是加大了对劳务派遣单位的处罚力度，增加用工单位责任，但这可能涉及劳动行政部门和工商部门间的一个执法问题。”梁枫认为。
此外，取缔是否属于劳动行政部门的职责也存在疑问。“如果一个公司依法成立，没有行政许可但超范围地经营了劳务派遣业务，业务主管单位能否对这个公司进行取缔？取缔又怎么理解？工商部门可以吊销营业执照，而取缔是在违法的语境之下的。公司是合法的只是这个业务不合法，要怎么裁决？”
对此，常凯认为，《草案》通过之后尚需通过配套规章进行细化，“很多问题其实在法理上没什么好争论的，主要就是谁的力量更强硬。这涉及立法部门的权衡以及价值取向”。